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谢某涉嫌贪污、行贿、诈骗、虚报注册资本、职务侵占罪一案

发布:2016-02-17 10:32:51  来源:北京盈科(广州)律师事务所  点击:  字体:大 中 小
[导读] 辽宁本溪谢某涉嫌贪污、行贿、诈骗、虚报注册资本、职务侵占罪一案

 

编辑:金鑫 北京市盈科(广州)律师事务所 刑事部副主任 

 

辽宁本溪谢某涉嫌贪污、行贿、诈骗、虚报注册资本、职务侵占罪一案 

(辩护人:本所主任 田文昌 本所合伙人 曹树昌) 

案情简介 

1999年7月,因国家政策原因,本溪煤炭实业有限公司被宣告破产。其下属的30多个企业都宣布要“关门走人”,即企业关闭,员工回家。当然国家要给与一定的安置补偿。本案即发生在宣告企业破产之后: 

 一、关于贪污罪的指控 

本案被告人谢某是上述30多个企业之一,本溪煤炭集团房地产开发公司的总经理。由于宣告破产时,该公司尚有一在建工程 --- 宾西小区二期工程。当时,破产清算组欲将房地产开发公司连同该在建工程交与本溪市房产局,但房产局不接受。后让谢某重组一公司完成该在建工程。谢某认为该在建工程存在严重亏损,与清算组谈接受该工程的条件。经交涉清算组同意补偿给拟组建的新公司两处房产,并于1999年12月29日双方签订了《产权转让合同》。该新组建的公司经过近10年的经营,至2008年已经发展为集房地产、刀片制造、绢纺等行业的集团公司,良性资产超亿元。 

    起诉书认为,(1)在上述在建工程中,前期国有投入1100余万元,收回600余万元,剩余的480余万元被谢某隐匿、占有;(2)上述在建工程不存在亏损问题,经审核盈利280余万元。谢某编造亏损事实,骗取清算组二处房产,价值人民币490余万元,被谢某占有。 

起诉书另一项贪污罪的指控是:企业破产前,本煤集团房地产开发公司同自己的员工郭××及其子女签订了给他们新房,还回旧房的协议。新房已给了郭××及其子女,但郭××的三个子女以新房漏雨、面积不足为由拒绝交回旧房。企业破产,新组建的公司成立两年后,郭××的三个子女又陆续交回的他们的旧房。 

起诉书认为,谢某利用房地产开发公司总经理的职务便利,隐匿了前述三套住宅,后该三套住宅中的两处被谢某贪污。 

二、关于行贿罪的指控 

此项指控的事实发生在谢某被羁押期间。起诉书认为:谢某被采取强制措施后,为逃避处罚,通过司法机关聘用制法警李某与其公司人员吕某等人互相传递信息,经谢某授意,吕某等人向李某行贿人民币4万元,构成行贿罪。谢某本人承认曾经通过李某带过自己的头发,并传递了一些口信。 

三、关于诈骗罪的指控 

2004年,重组后的公司(后更名为锦程集团公司  下称锦程公司)收购了本溪市刀片厂,并更名为锦程(集团)刀片制造有限公司(下称刀片公司)。2006年,辽宁省政府为支持企业技术改造,对企业符合要求的技术改造项目贷款给予贴息。锦程公司也将刀片公司搬迁改造项目上报。起诉书认定,谢某为了达到骗取财政贴息的目的,安排刀片公司制作了“刀片公司生产线扩产改造项目可研报告”,……安排赵某和白某对1600万元贷款合同中不符合刀片公司申请贷款贴息要求的内容进行涂改,同时又指使赵某、白某在本溪市市区农村信用合作联社营业部办理了虚假的900万元贷款合同,而后将上述2500万元贷款合同复印后上报,在刀片公司没有进行技术改造的情况下,骗取了省贷款财政贴息资金153万元。 

四、关于虚报注册资本罪的指控 

2004年,本溪市天龙房地产开发公司承接了市政府一棚户区改造项目。该公司欲与锦程公司下属的锦程(集团)房地产开发公司合作该项目。经双方协商,决定两公司各取一字,成立一新公司,即天程房地产开发公司。于是,被告人谢某安排公司人员注册该公司。后,天龙公司退出该项目,经市政府同意由锦程(集团)房地产开发公司承接了该项目。但天程公司已经注册,并且公司的注册资本金,是公司财务总监在银行贷款解决的。起诉书认为该行为构成虚报注册资本罪。 

五、关于职务侵占罪的指控 

起诉书关于职务侵占罪的指控有两项:其一是2003年,锦程公司将其所属的锦程(集团)塑制品有限公司作价20万元抵顶给公司股东王思刚,收购了王思刚的股份;其二是2005年5月,用公司的资金90万元收购了要求退股的于家康、张晓军、刘涛的股份。这些股份在2007年公司登记时登记在谢某的名下。起诉书认为这些股份或是用公司资产抵顶,或是用公司资金收购,登记在被告人谢某名下,即被谢某所占有,构成职务侵占罪。 

  

一审辩护词 

  

审判长、审判员: 

受本案被告人谢某家属的委托并经谢某本人确认,北京市京都律师事务所指派田文昌、曹树昌律师担任其涉嫌贪污、行贿、诈骗、虚报注册资本以及职务侵占罪的一审辩护人。自2008年6月17日接受委托后,历经8个多月,我们方获准与被告人会见。通过会见被告人,审阅卷宗材料,特别是通过两天的法庭审理,我们认为:(1)本案并未涉及国家秘密,剥夺谢某会见律师、获得法律帮助权利的侦查行为具有违法性,相关证据不能作为定案的依据;(2)重要证据—公司的财务帐及相关原始凭证没有到案,必定影响本案的正确认定;(3)根据现有全部证据,对谢某的5项指控均不能成立,现发表辩护意见如下: 

 一、关于贪污罪的指控 

 起诉书关于贪污罪的指控有三项,分别为: 

 1、1999年7月,本溪煤炭集团房地产开发公司(以下简称本煤房地产开发公司)政策性破产。……谢某授意公司人员编造账外欠外单位(个人款项)统计表,以宾西二期在建工程是由预收房款、外欠款及外欠工程材料形成为由,向本煤破产清算组虚构该在建工程没有评估价值的事实。……致使该在建工程前期国有资产投入的资金被隐匿,并被谢某等人重组的本溪经济开发区创佳房地产开发有限公司占有(4,801,258.16元人民币)。 

2、1999年本煤房地产开发公司破产重组过程中,时任该公司总经理的被告人谢某利用职务之便,指使公司财务及工程人员采取增加成本、降低收入等手段,编造了宾西二期在建工程严重亏损的事实,并以本溪会计师事务所的名义伪造了宾西二期商品房效益预测,骗取本煤破产清算组将国有二处房产无偿补偿给谢某等人重组的本溪市三维房地产开发公司(后更名为本溪市经济开发区创佳房地产有限公司、本溪锦程(集团)房地产开发有限公司)。……此二处房产经评估价值人民币4,950,153.00元,扣除职工安置费634,000.00元,谢某等人重组的公司实际占有4,316,153.00元。 

 3、……破产重组过程中。时任该公司总经理的被告人谢某利用职务之便,隐匿该公司的三处房产不进行破产审计评估。公司破产重组后,谢某将三处房产中的二处房产占有,做为重组的本溪经济开发区创佳房地产开发有限公司的资产,并无偿借谢某某使用及李某某所有。此二处房产经评估价值人民币169,912元。 

    (一)关于前两项贪污罪指控的分析 

    我们注意到,起诉书关于前两项贪污罪指控的本身,就存在着诸多问题,希望也能够引起法庭的注意:如,第一项贪污4,801,258.16元人民币的指控,是否考虑了投资会产生盈亏的问题?关于贪污的主体问题,第一项指控表述为“被谢某等人重组的本溪经济开发区创佳房地产开发有限公司占有”、第二项指控表述为“……骗取本煤破产清算组将国有二处房产无偿补偿给谢某等人重组的本溪市三维房地产开发公司。”……。 

根据我国刑法第三百八十二条一款“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。”的规定,构成贪污犯罪不但主观上要有非法占有公共财物的目的,客观上要具有利用职务便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为,而且主体资格也有特殊要求,即必须是国家工作人员或者为该条二款规定的准国家工作人员。根据法律规定,结合本案的具体事实,我们认为起诉书对谢某的前两项指控是不能成立的。分析如下: 

1、谢某不具有构成本罪的主体资格 

本案发生在1999年年末,但是自1999年7月6日,本煤公司宣告破产之日起,谢某即已丧失了国家工作人员的身份。下述事实可以佐证: 

事实一、本煤公司的全体干部、职工都清楚,本煤的破产是政策性破产,基本原则是“关门、走人”。即从破产宣告之日起,全体员工都丧失了国有企业员工的身份。连国有企业员工的身份都丧失了,何谈国家工作人员的身份? 

事实二、本煤破产时成立了破产清算组,谢某并非该清算组成员,她仅仅是协助清算组工作,听从清算组的安排而已;在企业重组时她更是代表34名原企业职工同清算组谈重组条件,而并非是受委托管理、经营国有资产的人员。 

事实三、自宣布“关门、走人”之日起,既无任何文件免除谢某等人的原职务,也无任何文件委托谢某等人代管企业,直至十年后的今天,也没有下达免除谢某本煤房地产开发公司总经理职务的文件。此进一步证明,从破产宣告之日起,谢某即丧失了该总经理的职务,同时丧失了国有企业职工的身份。辩护人不能同意公诉人关于“依照破产法,谢某的职务要履行到破产结束之日”的说法。众所周知,本煤公司的破产是政策性破产,同一般的企业破产有着本质的区别,不应适用破产法的规定。另外,即使按照破产法,谢某的职责也只是“在向清算组办理移交手续前,负责保管本企业的财产、帐册、文书、资料和印章”、“在破产程序终结以前,根据人民法院或者清算组的要求进行工作”。而客观上,在向清算组办理移交手续前,本煤房地产开发公司的财产、账册、文书、资料和印章没有受到任何损害;需要说明的是,在本煤公司破产期间,谢某完全是按照清算组的要求进行工作的,没有对清算组做任何隐瞒。即使按照破产法的上述规定,谢某等人也只是具有一定的工作责任,而并非国家工作人员,也并非是受委托管理、经营国有资产的人员,因此不能证明其具有国家工作人员或准国家工作人员的身份。  

2、客观事实不能证明谢某有非法占有公共财物的目的 

起诉书指控,“谢某授意公司人员编造账外欠外单位(个人款项)统计表,以宾西二期在建工程是由预收房款、外欠款及外欠工程材料形成为由,向本煤破产清算组虚构该在建工程没有评估价值的事实。……致使该在建工程前期国有资产投入的资金被隐匿,”;“指使公司财务及工程人员采取增加成本、降低收入等手段,编造了宾西二期在建工程严重亏损的事实,并以本溪会计师事务所的名义伪造了宾西二期商品房效益预测,骗取本煤破产清算组将国有二处房产无偿……”。起诉书以上述两行为认定谢某具有非法占有公共财物的目的,但客观事实却并非如此,现有证据不能证明谢某具有非法占有公共财物的目的: 

首先,我们注意到,关于“编造帐外欠外单位(个人款项)统计表”的指控,除被告人供述和“证人证言”外,法庭审理过程中,公诉人并未拿出其他相关证据予以支持。而这样的事实,即哪一笔是编造的、编造了多少,都必然有相对方及其账目予以证明。根据法律对犯罪证明标准的要求(确实充分),也必须要有这样的证据予以证明。但法庭审理中公诉人没有举出这样的证据,因此现有证据不能证明起诉书的指控。需要指出的是,宾西二期在建工程在企业破产重组前,无论是怎样构成的、无论是盈是亏,全部都是国有的,盈亏都应当由国家来承担,无论谁说什么,都不是不进行正式评估的理由,这是一个常识性问题。谢某即使说了该在建工程没有评估价值的话,也不能成为不进行正式评估的理由。起诉书将破产清算组不进行评估的决定算在谢某的头上,是没有法律依据的。 

其次,宾西二期在建工程是否亏损?宾西二期商品房效益预测是否伪造的问题。这一问题我们将专门予以阐述,这里只强调两点:(1)该工程亏损将被证明是客观事实,《效益预测》并非伪造;(2)根据当年破产清算组成员韩铁民的证言(第叁卷,2008年5月15日11时02分至12时10分),谢某是将《效益预测》的产生、使用,都如实向其做了汇报并经其同意的,没有任何隐瞒。此可以进一步证明《效益预测》并非伪造,谢某没有非法占有公共财物的目的。 

    再次,《产权转让合同》同样可以证明谢某没有非法占有公共财物的目的。1999年12月29日,破产清算组代表国家同谢某所代表的34名原企业员工签订了上述合同: 

(1)该合同体现了拟组建新公司的34名员工,同破产清算组的一种讨价还价、最后协商一致的交易关系。虽然预测亏损是730万元,但是只给了286.6万元(两处房产评估350万元-34名员工安置费63.4万元)。即使按照现在评估的,该两处房产价值490余万元,也是远远少于730万元的。在这种完全公开的、估堆式的交易关系中,不存在非法占有的问题。 

   (2)该合同表明,乙方(谢某等34名员工)取得清算组补偿的两处房产的条件是:承担该在建工程的亏损,并且还要承担一个重要义务,即确保宾西二期在建工程“2000年3月底前进户”。每一个本溪人都知道,当年该工程由于遮光问题同附近居民发生的尖锐矛盾。工程一拖再拖,被遮光的居民、不能按期回迁的居民纷纷到政府上访告状。众目睽睽,谢某即使想非法占有也是不可能的。《产权转让合同》是两个平等主体间的民事法律行为,不能证明谢某具有非法占有公共财物的目的。 

另外,破产清算组的原始会议记录,也可以否定起诉书的指控。1999年12月27日,本煤清算组第20次会议的《会议记录》记载:“房地产交给市房产局基本不可能”。这一记载表明,即使到了1999年12月份,在破产宣告已经五个多月以后,破产清算组还在协商将房地产(当然包括宾西二期在建工程)交给市房产局,但却是不可能的了。这从另一个侧面证明了宾西二期工程不但亏损,而且还是一个非常棘手的烂摊子,否则市房产局也不会不接手。这一记载也表明,如果房产局愿意接手该在建工程,也就轮不到谢某等人了,也就无所谓谁贪污了。谢某等34名员工承接了一个谁都不愿意接手的烂摊子,为政府解决了难题,为社会稳定做出了贡献,现在又要受刑事追究,不但没有事实、法律依据,情理也是难容的。 

3、谢某没有非法占有公共财物的客观事实 

宾西二期在建工程到底是亏损还是盈利?如果该项工程确实是亏损的,国有的前期投入已经成为负数,贪污的对象(第一项指控)就不存在,也就不存在贪污的问题了;谢某等34名拟组建新公司的员工,在承担这些亏损并且还要承担其他义务的基础上,同清算组谈重组条件、得到两处房产的补偿,是一个纯粹的民事问题。 

公诉机关委托辽宁立信达会计司法鉴定所对《宾西小区商品房效益预测》进行了账目审核鉴定。该会计司法鉴定所出具的《审核报告》(2009年3月3日出具)认定该在建工程实际盈利2,847,175.96元。且不说“秋后算账”是否合理,但即使是秋后算账也应当把帐算清楚。根据已经查清或应当查清的事实,我们认为,上述《审核报告》的结论与客观事实严重不符,主要反映在如下方面: 

    (1)《审核报告》所认定的该项目商品房销售收入,与客观事实有巨大差额,事实是《效益预测》没有少预测而是多预测了销售收入。《审核报告》关于售出的商品房单价,是按照2720元/平方米计算的,这与《效益预测》的数据基本相同,但实际销售情况却并非如此。由于2000年左右房市的低迷,很多房子的实际销售根本达不到预测的价格。 

由于公司账目我们没能调取到,通过向法院申请我们至今也未能拿到该账目,无法查阅原始凭证。无奈我们只好向本溪市产权处调取相关商品房销售情况的材料。我们共调取了40户(全部。庭前已提交法庭)房屋销售情况的材料,其中李军的《商品房销售结算通知单》上没有销售面积,另一户都基华的《职工个人出资解决住房确权审核表》上没有购房资金金额,故我们无法纳入计算范围。我们对另外38户房屋销售材料进行了计算: 

计算方法一:38户销售金额总和4340992.35元÷38户面积总和3346.64㎡=1297.12元/㎡. 可供销售面积为6932.13㎡,因此销售实际收入为8991804.47元。比《效益预测》的21,930,000元尚少了12938195.53元。这一数据被谢某本人所否定,她指出“这其中低于100㎡的不是商品房。” 

 计算方法二:在38户房屋销售资料中我们选取了《销售一览表》(第九卷P36-37)上有的,即我们能调到的真正的商品房的全部,共计14户。这14户商品房面积总和是1598.39㎡,销售金额总和为3043711元,销售单价为1904.24元/㎡。实际销售收入为6932.13㎡×1904.24=13200439.23元。实际的销售收入不但没有比《效益预测》少预测2,508,303.50元,而且还多了8729560.77 元。 

我们并不肯定我们的上述计算结果与实际情况完全相符,但根据我们经过努力能够得到的现有材料,我们的计算是科学的,是有依据的计算。《效益预测》关于宾西二期工程商品房销售收入,与实际情况相比,多预测了8729560.77元(数据1)。 

(2)根据《审核报告》,“前期工程费预测金额为3,012,745.94元,审核结果为2,087,333.28元。多预测了925,412.66元。”这92万余元中大头的是“宾西1号、彩北小区、红光小区、立矿小区等880,412.66元的开发费用结转到宾西二期的成本中。”通过庭审调查辩护人注意到,控方并未指控、也未证明该88万余元是假账,当然实际也不是假账。辩护人要问,这88万余元如果不结转到宾西二期工程之中,应当由谁来承担呢?重组后的创佳房地产有限公司没有向清算组、向国家要这88万余元。辩护人不懂财务,不知道财务上这样处理是否得当,但这88万余元已经实际用掉了,并且在企业重组前,没有人支付此笔款项。客观上,这88万余元只能由新接手的企业承担,辩护人认为,将其列入成本并无不当。 

同理,《审核报告》中成本情况的3、即基础设施费的472,298.83元也是这种情况。 

上述其他小区的开发费用以及基础设施费,结转到宾西二期的成本中的问题,从企业重组的角度看是正确的,因为新组建的公司要承担这部分债务。上述两笔合计人民币1352711.49元(数据2)。 

(3)关于建筑安装工程费问题。这部分《审核报告》认定《效益预测》多预测了3,247,705.83元。关于这部分《审核报告》主要是采信了辽宁志诚工程造价有限公司出具的,辽志审字【2009】第008号《宾西小区二期2#、3#、4#楼项目工程结算审核报告书》。该《工程结算审核报告书》认定,《效益预测》对建筑安装工程费多预测3,022,083.03元。因此,我们有必要对该《工程结算审核报告书》做一分析: 

辩护人注意到,在《宾西小区二期2#、3#、4#楼项目工程结算审核报告书》中有两项,即土建主体和水、暖、电经审核都是增加的,共计增加了1,610,116.97元。此既表明了审核人员的客观公正,也否定了创佳房地产有限公司“贪污”的主观故意,因这部分成本不但没有加大反而是少预测了。但是,关于《宾西小区二期2#、3#、4#楼项目工程结算审核报告书》还存在如下问题,需要解决: 

首先,多项报审费用没有被审定。这部分有:2#楼、2#楼拐角、4#楼报审签证及变更没有被审核认定?这三部分报审签证及变更费用合计为:人民币1,222,000.00元(512,000元;202,000元;508,000元);还有屋面防水70,000元没有被审定;外网煤气及24#、25#煤气改线220,000元,没被审定;供暖接点费1,080,000元,仅审定380,000元。这些实际必然发生、且已经发生的费用为什么没有被审定,应当说明理由。对此公诉人没有做出说明,被告人及辩护人申请鉴定人到庭予以说明,但9月22日、10月12日,两次开庭,鉴定人均未到庭。 

上述没有被审定的费用合计人民币2212000元(1,222,000.00元+70,000元+220,000元+700000元)(数据3)。 

其次,《宾西小区二期2#、3#、4#楼项目工程结算审核报告书》的计算依据存在重大误差。该《审核报告书》中,《基本建设工程预(结)算审核定案表》建筑面积是按照18,164.92平方米来计算的,但全部卷宗材料均反映,该工程的建筑面积为18,981.17平方米,就是说,该《审核报告书》在审核工程造价时少算了816.25平方米。 

再次,一些模糊的、不易计算但必然要发生的费用应当进行评估测算,并计入宾西二期工程的成本之中,因为新组建的公司为保证回迁居民在“2000年3月底前进户”已经花掉了这些钱。这部分主要有:因遮光问题,老百姓上访告状,工程拖延近二年的时间所产生的费用;由于上述原因,原工程队不干了,要另请工程队,甚至要高价聘请工程队而额外发生的费用;由于要完成《产权交易合同》约定的保证进户的义务,必须要抢工程进度、进行冬季施工(如给沙子加热、烧热水、添加早凝剂等)而额外发生的费用;为了平息民怨加快施工进度,对许多被遮光户都要多给补偿款,对个别的组织者还要私下里多给,即实际上“采光补偿费”远远高于《审核报告》认定的数额。 

为充分反映客观事实,正确评价历史、正确认定本案,上述费用应当评估测算,计入宾西二期工程的成本之中。还是那句话,即使是“秋后算账”也必须把帐算清楚。 

需要说明的是,关于遮光补偿问题,丁文杰曾向我们反映了一些情况,介绍了私下里多给钱的案例。为此辩护人也专程到沈阳监狱找丁文杰欲调查取证,但因甲型H1N1流感而未能取得该证据。这些情况,辩护人开庭前已向法庭做了反映,并提出延期审理的申请。 

上述被《审核报告》错误认定的商品房销售收入差额为人民币8729560.77元;未被《审核报告》认定,但却是实实在在发生的费用为3564711.49元。二者合计为人民币12294272.26元〖8729560.77元(数据1)。+1352711.49元(数据2)+2212000元(数据3) 《审核报告书》错误计算面积的成本+工程拖延产生的费用+更换工程队产生的费用+冬季施工的费用+遮光补偿费用等模糊的、不易计算的费用我们没有计算在内〗。这一计算结果与《审核报告》认定的盈利280余万元比较,宾西二期工程实际是亏损的,亏损额为人民币9444797.47元。此表明《效益预测》并非编造、并没有加大成本减少收入,恰恰相反是多预测了收入。 

综上,我们对起诉书的前两项指控做如下归纳,以便法庭清楚地了解我们的辩护观点及根据: 

1、被告人谢某不具有此指控的主体资格。本煤公司的破产属于政策性破产,在全国是首例,因此同一般的破产有所不同。本煤公司的所有员工都知道,此破产的原则是“关门、走人”。从1999年7月6日,宣告破产之日起,处理企业的一切权利转归破产清算组,而谢某并非清算组成员;从宣告破产之日起,谢某的一切活动都要听命于清算组的安排,不具有此项指控的主体资格。 

2、被告人谢某主观上没有隐匿、贪污国有资产的故意。通过算账可以证明,宾西二期在建工程的亏损是客观存在的、《效益预测》是基本符合客观事实的,不存在伪造的问题。在此基础上,也就谈不上隐匿前期国有投入了;由于该在建工程亏损,并且还存在着许多非常棘手的问题,谢某代表34名拟组建新公司的员工,同清算组谈接手该建工程的条件也就在情理之中了。谢某将《效益预测》的产生、使用,都如实报告给了清算组的事实,以及签订《产权转让合同》的公开性都表明,谢某没有贪污的主观故意。 

3、被告人谢某客观上没有贪污的事实。通过算账可以证明,宾西二期在建工程的亏损是客观存在的。在该事实的基础上,就不可能贪污前期国有投入,因为对象不存在;关于起诉书指控的第二项,即补偿两处房产的问题,是谢某代表34名员工,在接收亏损工程的情况下同清算组进行的交易行为,并且是综合性的(附有其他义务)、估堆式的交易行为。在这种公开的交易过程中,不存在贪污两处房产的问题。 

(三)关于贪污两处住宅的指控(起诉书贪污指控的第三项) 

起诉书认定,在破产重组过程中,谢某利用总经理的职务便利隐匿了三处房产。公司破产重组后,谢某将三处住房中的二处占有,作为重组的本溪经济开发区创佳房地产开发公司的资产,并无偿借谢某某使用和李某某所有。 

上述指控同样存在着指控不明的问题。谢某是否占有了此二处住房?如果她占有了此二处住房,为什么又将其作为重组的本溪经济开发区创佳房地产开发公司的资产?二者是怎样的关系,起诉书没有表述清楚。 

关于此二处住房,经评估合计人民币169,912元贪污的指控,辩护人提请法庭注意以下五个基本事实: 

1、1999年7月6日本煤公司破产,直至后来企业重组时,该二处住房尚在个人手中。郭某的子女拒绝交回这二处房产,他们不交房的原因是,新房漏雨、新房的面积不足等。就是说在企业重组时该二处房产尚属私产,最终能否收回处于不确定状态。 

2、交回房子的时间是在企业重组的两年以后,此时谢某的身份并非是什么国家工作人员,而是一个个体户。 

3、本溪经济开发区创佳房地产开发公司对取得该房产的处理(无偿借谢某某使用和李某某所有),是谢某同公司班子成员、大股东杨某商量决定的(见杨某2008年9月25日9时55分至10时30分的询问笔录),是完全公开进行的。 

 4、给郭某子女新房还回旧房的约定,在本煤公司是一个公知的事实,并非谢某隐瞒,事实上谁都无法隐瞒。 

 5、房子交回后并非被谢某所占有。正像起诉书表述的那样,是“作为重组的本溪经济开发区创佳房地产开发公司的资产”。 

上述五个事实清楚地表明,谢某没有贪污这二处房产。 

首先,谢某不具有贪污这二处住房的主观故意。(1)关于这二处房产的问题,无论是破产前还是破产后,在本煤公司都是一个公知的事实,任何人都无法隐匿。法庭审理的事实表明,在企业重组时这二处房产的所有权尚归属于郭某的子女,能否收回处于不确定状态,根本无法入公司固定资产帐,没有入固定资产帐不是贪污的手段。因此,起诉书关于谢某利用总经理的职务便利隐匿该房产的认定,没有事实根据。(2)公司取得该二处房产后的处理,是谢某同公司领导班子成员杨某商量定的。这一事实也表明在公司取得该房产后谢某也没有隐匿。此进一步证明谢某没有占有该房产的主观故意。 

其次,谢某没有贪污这二处房产的客观事实。这正如起诉书所表述的,是“作为重组的本溪经济开发区创佳房地产开发公司的资产”而并没有被谢某占有。“作为公司的资产”与“利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”是有本质区别的。 

第三,谢某不具有贪污这二处房产的主体资格。本溪经济开发区创佳房地产开发公司取得这二处房产时,谢某已经不具有国家工作人员的身份。 

综上,根据客观事实及我国现行的法律,对谢某贪污罪的指控均不能成立。 

二、关于行贿罪的指控 

起诉书认为:谢某被采取强制措施后,为逃避处罚,通过司法机关聘用制法警李某与其公司人员吕某等人互相传递信息,经谢某授意,吕某等人向李某行贿人民币4万元,构成行贿罪。辩护人认为,此项指控同样不能成立,合议庭对下述事实应当给以关注: 

1、是给(行贿)还是要(索贿)的问题。根据卷宗材料第四卷,2008年7月2日23时28分至23时40分对吕某的讯问笔录:问:讲一下第五次见面的情况吧(注:前四次见面均没有提到钱的问题)。答:大约是在五月末、六月初。他给我打电话说谢某可能转到桓仁,我问为什么,他说不清楚,他说“如果转到桓仁,我得需要钱。”我问他多少,他说三到五万……。李某的笔录与吕某的基本相同。根据吕某的笔录,在到银行取钱时其又一次问李某到底需要多少钱,李某提出需要4万元,于是提取了4万元给了李某。此表明,这4万元并非吕某等人主动给李某的,而是李某索要的。 

2、谢某没有行贿的条件和能力。谢某自2008年4月15日,在沈阳某医院看病时,被本溪市纪委、本溪市检察院联合专案组带走失去人身自由后,就被严格羁押看管。就连律师要求会见(08年6月开始),甚至提出“不谈论案情”、“在监视器中看一眼”等多种变通方式,都未被允许,一直到2009年2月24日15时,才被获准会见。起诉书指控行贿的时间,就是在不允许律师会见的时间内。因此,我们认为谢某在如此“严格”羁押、看管的情况下,没有行贿的条件。 

3、目前卷宗中没有谢某授意行贿的证据。起诉书表述的是“经谢某授意,吕某等人……”。谢某是如何授意的呢?全部卷宗材料中,直接证据只有一个已经“毁灭”了的纸条。该纸条是否真的曾经存在过,目前尚存在疑点。李某、吕某在笔录中说有这么一个纸条,而谢某却坚决否定。她说“如果写了纸条,我就没有必要给他拿头发了,正是因为没有条件写字,才拿的头发”。我们认为,谢某的否定是有道理的,符合当时对其“严格”羁押、看管的事实。另外,即使有该纸条,因现在无法进行技术鉴定,也无法认定是谢某所写。 

我们姑且不论该纸条真实与否,现在假设该纸条存在、假设李某和吕某说的都是真实的情况下,来分析谢某是否授意行贿了。李某的笔录说纸条的内容是:“请相信这个人,他能帮我,他需要什么就给他什么,不要怀疑”;吕某的笔录说:“要相信这个老弟,他能帮助我,老弟需要什么你就给什么,千万不要再怀疑”。两个人的笔录极为相似,其中重要的一句话是:“他需要什么就给他什么”或“老弟需要什么你就给什么”。我们认真分析一下这句话便会发现一个问题,这里给的前提是需要,而需要什么、需要多少只有李某自己知道,李某不提出吕某是不会知道他需要什么的,也就谈不上给了。李某、吕某的笔录也证实了这一点:需要钱是李某提出的、数额3到5万元是李某提出的、最后给4万也是李某定的。就是说,案中提到的4万元不是给的而是李某索要的。 

谢某没有否认,当李某向自己示好(两个人以前不认识)后,让其带过话。求人办事给与一点答谢,至少不能让人家垫钱是人之常情。假设纸条存在、假设谢某写了“他需要什么就给他什么”这句话,也不能证明谢某是授意行贿。给是以需要为前提的,李某为传话而打电话,会发生电话费,打车则会发生交通费,这些都可能成为李某的需要,李某如果提出就给他,怎么能叫行贿呢? 

4、谢某没有谋取任何不正当利益,不符合我国刑法关于行贿罪的定罪标准。 

根据李某和吕某的交待,李某传话的内容有:给自己的母亲带平安消息;让吕某找二院大夫,想办法办理保外;转告吕某何处是桓仁县人,是办案人,让她想办法找其说情……;打听税务局聂局长上班了没有。 

从上述传话的全部内容中,我们没有看到谢某要谋取什么不正当利益。给自己母亲带平安消息不是不正当利益;找大夫客观诊断病情,办理取保不是不正当利益;找办案人说情,不要再折磨自己了,同样不是不正当利益;打听朋友的消息还不是不正当利益。 

需要特别指出两个问题:(1)所有这些都是办案人员违法在先而导致的。本案已经开庭审理,全部庭审活动表明,本案案情并未涉及国家秘密;并且案件是公开审理的,进一步证据本案没有涉及国家秘密。因此,办案人以“案件涉及国家秘密”为由剥夺谢某会见律师的权利就是违法的。如果律师能够依法会见,上述情况则都不会发生;(2)全部庭审活动表明,谢某并没有通过李某传递口信而获得任何不正当利益。 

根据我国刑法第三百八十九条三款“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”的规定,谢某不能构成行贿罪。 

三、关于诈骗罪的指控 

起诉书认定,谢某为了达到骗取财政贴息的目的,安排刀片公司制作了“刀片公司生产线扩产改造项目可研报告”,……安排赵某和白某对1600万元贷款合同中不符合刀片公司申请贷款贴息要求的内容进行涂改,同时又指使赵某、白某在本溪市市区农村信用合作联社营业部办理了虚假的900万元贷款合同,而后将上述2500万元贷款合同复印后上报,在刀片公司没有进行技术改造的情况下,骗取了省贷款财政贴息资金153万元。 

通过两天的法庭审理,大量的证据所证明的事实表明,起诉书的指控存在较大偏颇,谢某、赵某等人诈骗犯罪不能成立,现分析如下: 

(一)关于刀片公司的搬迁改造是否真实存在的问题 

起诉书认为刀片公司没有进行技术改造,但大量的证据证明,刀片公司技术改造是真实的,起诉书的认定是严重违背客观事实的。相关证据如下: 

证据1、谢某本人的辩解。略 

证据2、同案被告赵某当庭的辩解。在法庭上,赵某明确证实刀片公司进行了技术改造,其虽然不懂技术,但也听到了什么“塑料涂敷、金属涂敷”等技改术语。 

证据3、刀片公司经理许岩的证明。许岩在律师调查笔录中明确证实,刀片公司一直在进行技术改造。并且解释道“我们这种类型的企业,如果不进行技术改造与更新是很难生存的。” 

证据4、刀片公司有关技术改造计划及完成情况的文字记载(律师调取)。这些记载表明:(1)2006年计划完成14项技术改造项目,实际完成了9项;(2)2007年计划完成9项技术改造项目,实际完成了12项;(3)本溪锦程(集团)刀片制造有限公司成立技术研究开发中心。 

证据5、锦程(集团)公司的文件。包括:2006年8月5日《锦程集团工作会议纪要》(第壹卷)。该《会议纪要》第九部分是刀片公司八月份主要工作。其中,(二)明确要求:“确保本年十四项技改任务的完成。”;2006年9月2日《锦程集团工作会议纪要》(第壹卷)明确了刀片公司“成立新产品研发中心”,并要求“组织、研究有特色的,符合市场要求的双层和三层须刨刀柄的设计方案和实施进度”;9月29日《锦程集团工作会议纪要》(第壹卷)要求“本月完成新产品吸塑设备的安装、调试、生产;金属涂敷设备形成单机    万片的生产能力。”,“对耙式组装机的改造和新购置进行经济分析,并做好调研”; 

    证据6、相关证人证言。包括:本溪市经委干部付铁2009年5月23日09时10分至11时22分的询问笔录。付铁证实:“根据投资处现场及有关材料初审,该项目形象进度已达90%,……我们经委认为基本具备立项条件。”;本溪市财政局干部李光2009年1月14日10时40分至12时10分的询问笔录证实:“当时省经委技改项目推进组和市经委到位于高台子的锦程(集团)刀片制造公司新址进行了考察。” 

上述证据可以确实、充分地证明,锦程(集团)刀片制造公司的技术改造工作是客观的、实实在在地进行着的。起诉书关于“刀片公司没有进行技术改造”的认定与客观事实不符。 

    (二)关于2500万元贷款的问题 

关于这2500万元贷款,存在着一个形式和内容的关系,应引起法庭的注意。以谁的名义、向谁贷的款是形式,谁使用了这些贷款才是内容。我们结合相关证据做如下分析: 

 1、关于1600万元贷款形式与内容的分析 

对1600万元的贷款合同中,不符合刀片公司申请贷款贴息要求的内容进行涂改,无论有无人指使、是谁指使、谁操作都是违法的,都是刀片公司申请贴息行为的瑕疵。但是,这1600万元贷款是否用于刀片公司的搬迁改造才是问题的本质。对于刀片公司搬迁改造使用了这1600万元贷款,起诉书并没有否认。根据公诉机关委托辽宁立信达会计师事务所有限责任公司所做的《司法鉴定审核报告》〖辽宁立信达司鉴字(2009)第B-05-31-01号〗,锦程对刀片公司资金投入就有19,405,200.39元。需要指出的是,该《审核报告》也存在明显的遗漏。如:刀片公司一直使用着的三辆小汽车没有计算在内;虽是锦程集团购买,但一直在刀片公司使用着的一辆大巴车也没有计算在内……。 

2、关于900万元贷款形式与内容的分析 

起诉书指控,谢某指使赵某、白某在本溪市市区农村信用合作联社营业部办理了虚假的900万元贷款合同。对于该项指控,谢某一直予以否认:“自己因为工作太忙没有时间顾及这些细节,没有指使。”但是,无论有无指使,这900万元贷款仍然是形式,刀片公司使用了多少贷款才是内容、是问题的本质所在。 

两天的法庭审理可以基本证实,刀片公司所使用的贷款额,要高于2500万元。相关证据有: 

(1)谢某的辩解。谢某一直强调,刀片公司所使用的贷款要高于2500万元,记得当时财务人员告诉自己,贷款有3000多万元; 

   (2)赵某当庭的辩解。赵某当庭讲,除了这1600万元贷款外,集团还在担保公司贷款大概有5、6百万元;民间借款还有5、6百万元。并且证实,这些贷款绝大部分都用在刀片公司了。 

   (3)企业财务帐及相关凭证。这些是证实此问题最过硬、最权威的原始书证。但非常遗憾的是,辩护人庭前就要求调取这些账目及凭证,但至今这些证据仍未能到案,辩护人请法庭对此给以高度关注! 

综上,锦程集团自收购刀片公司后,便不断地进行着搬迁改造,是有证据证明的事实,甚至在锦程集团这也是一个公知的事实;刀片公司的搬迁改造过程中使用了超过2500万元的贷款;法庭审理的相关证据表明,锦程集团刀片制造公司在申请政府贴息的过程中,虽然行为有瑕疵,但并没有虚构事实,也没有隐瞒真相,不符合诈骗罪的行为特征。 

(三)谢某没有占有贴息资金的主观故意 

 诈骗犯罪的主观要件是行为人具有非法占有的目的。就本案而言,153万元政府贴息没有被谢某等个人占有是不容置疑的事实,也没有证据证明谢某想要占有这些政府贴息资金。相反,谢某要把这些资金全部用于刀片公司的技术改造上却有证据支持:如,2007年4月6日,锦程集团工作会议纪要(律师提取)。该《会议纪要》明确了:“今年技术改造项目的贴息,将全部用于刀片公司的设备更新改造上”;公司的财务帐及凭证等原始书证也会证实这一点。谢某当庭也辩解,“我们在棚户区改造过程中,让利于百姓1000多万元。为什么这边让利1000多万,那边又骗取100多万?”。谢某的辩解在公司财务帐上也会有所反映。上述没有查清、但可以查清的事实,可以否定谢某占有贴息资金的主观故意。关于153万元政府贴息,从刀片制造公司回到锦程集团的问题,集团财务总监赵某介绍,集团的资金是系统运作。这一点,公司的财务帐也会予以证明。 

综上,谢某主观上没有占有政府贴息资金的故意,实际也没有占有政府贴息资金;客观上刀片公司的搬迁改造项目并非虚构,该项目使用了大量贷款也是事实;企业所得到的153万元政府贴息资金的使用,符合政府为支持企业技术改造给予贴息的宗旨。因此,指控谢某诈骗罪名不能成立。 

四、关于职务侵占罪的指控 

起诉书关于职务侵占罪的指控有两项:其一是,2003年锦程房地产公司将其所有的锦程(集团)塑制品有限公司作价20万元抵顶给公司股东王某,收购了王某的股份;其二是,2005年5月,用公司的资金90万元收购了要求退股的于某、张某、刘某的股份。这些股份在2007年公司登记时登记在谢某的名下,被谢某占有。 

    上述指控同样不能成立。现论证如下: 

(一)关于王某的股份问题 

关于此项指控,起诉书认为:“谢某在未经公司董事会、监事会及行政班子会研究的情况下……”。此认定是严重违背客观事实的: 

首先,卷宗材料客观地证明了在收购王思刚的股份时,是经公司董事会、监事会开会研究决定的,相关人员都知晓,是完全公开进行的。此事实的证据有:1、被告人谢某的辩解;2、公司股东、监事会成员杨某的证明;3、公司股东、董事会成员张晓军、于家康,监事会成员刘涛的证明。需要说明的是,上述这些人是公司董事会、监事会的全体成员。上述这些证据证明了在收购王思刚股份时,谢某主持召开了会议,是公司董事会、监事会研究决定的。此确切证明,收购王思刚股份的公开性,谢某没有要占有这些股份的故意,起诉书的指控没有事实根据。 

(二)关于于某、张某、刘某的股份问题 

2005年5月份,由于经营上的矛盾,公司股东、董事会成员张某、于某,监事会成员刘某集体要求退股,公司的生存受到威胁。面对公司生死存亡的局面,公司董事长谢某决定用公司的资金收购了这些股份,并且没有召开股东大会。但,后来公司不断发展的客观事实,证明了谢某的这一决定是正确的。这能否说明谢某想要非法占有于某等人的股份呢?相关证据的回答同样是否定的。相关证据有: 

1、被告人谢某关于此问题的辩解意见。略; 

2、公司股东、监事会成员杨某的证言。杨某2009年1月16日8时02分至9时36分的询问笔录中,在证实了收购王某的股份是经公司董事会、监事会研究决定的基础上又证实:问:“关于于某、张某、刘某三人的股权呢?”其回答:“谢某在2007年左右曾说到过要将这部分股权暂放公司,作为将来的激励措施,是在全体职工大会上说的,……”。需要强调的是,由于于某、张某、刘某集体退股,当时公司董事会、监事会仅剩谢某和杨某二人了。杨某知道此收购事情,同样可以证明谢某没有隐匿,主观上没有非法占有的故意; 

3、公司股东丁某的证言。公司股东、后来经股东大会选举为公司董事会成员的丁某,在本律师刚刚介入本案时曾向本律师介绍了公司这些股份是公司所有,由谢某代持的情况。本律师就此问题专程到沈阳监狱进行调查取证,但因甲型H1N1l流感未果。开庭前,我们也将此情况向法庭做了说明,辩护人也请求法庭向丁某做进一步核实。 

(三)关于谢某主观上有无非法占有目的的问题 

上述依照相关证据,对用公司资产、资金收购某、于某、张某、刘某股份公开性的说明,可以证实谢某没有个人占有这些股份的主观故意。下述证据能够进一步予以证明: 

1、公司股东曾某2009年5月23日15时15分至15时55分的询问笔录、公司股东王某2009年5月23日14时26分至14时55分的询问笔录。他们均证实:“在2007年末,公司全体表彰大会上,谢某讲话时提到过一句,打算用公司的股权作为激励先进人才的事……”。这里需要特别注意的是,谢某是在公司全体员工表彰大会上讲的这个事情,完全是公开的。而公司不能持股是个常识,因此,合理的推断,谢某只能用其代持的股份进行该项激励措施。 

2、锦程集团文件—谢某在锦程集团2007年度总结表彰大会上的工作报告(律师提取)。该《报告》明确记载:“在机制上,集团将实施期权激励办法,将短期激励与长期激励相结合,使企业发展目标和员工个人目标紧密结合,使员工具有归属感。……”该公司文件同公司股东曾某、王某的证言相互印证。需要说明的是,该文件中使用的是“期权”。但是曾某和王某明确证实,谢某的讲话是“打算用公司的股权作为激励先进人才的事”。此表明谢某当时的讲话并没有引起与会人员的误解,也表明谢某对法律的无知,她并不知晓股权和期权的区别。 

3、锦程集团文件—锦程集团五年发展规划纲要(律师提取)。该文件明确记载:“激励机制要采取期权方式奖励和其他激励机制相结合的方式,实现多劳多得。” 

4、公司文件—锦程集团股权期权激励方案(讨论稿)(律师提取)。该方案同样可以证明,锦程集团要实施股权、期权激励措施,并且已经进入计划实施阶段。 

5、锦程集团刀片制造公司经理许岩的《调查笔录》(律师提取)。许岩的笔录明确证实:见过《锦程集团股权期权激励方案(讨论稿)》,且证明该文件“我们曾经传阅过”。 

6、辽宁湘辉律师事务所起草的《股权期权激励方案》(律师提取)。辽宁湘辉律师事务所是锦程集团的法律顾问,作为法律顾问帮助企业起草该文件的事实,从另一个侧面证实了锦程集团打算实施该激励措施。 

需要特别说明的问题一:公诉人在法庭审理中,针对此问题曾说,谢某是“天桥的把式,光说不练”。此表明,公诉人也承认了谢某想用其所持有的股份实行股权激励措施的公开性,即“光说”,但并没有实施 —“不练”。需要说明的问题是,每一个经营管理者都应当懂得,一项措施的实施需要一定的条件,否则不会产生好的效果。把欲实施但还没有实施的事情,武断地说成“不练”,言外是没打算实施是错误的。在如此公开(光说)的情况下,谢某能否实现个人占有?谢某如果想个人占有,会不会如此公开?都是我们正确判断该问题、评价该问题时需要回答的问题。 

需要特别说明的问题二:在全部庭审证据中,没有一个证据证明谢某通过占有(持有)上述股份,个人得到任何利益。职务侵占罪的本质是“利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有”,损害其他公司成员的利益。因公司年检注册的要求,谢某将上述股份挂在自己名下,但没有从中得到任何利益。我们应当、也必须透过问题的现象看问题的本质,否则一定会铸成冤、假、错案。 

综上,谢某持有上述股份,在锦程集团是完全公开的;欲用这些股份实行激励机制也是公开的,并且在一步步地进行当中;谢某没有想、事实上也没有从持有这些股份中得到任何利益,公司其他股东也没有因此受到任何损害,因此职务侵占罪的指控不能成立。 

五、关于虚报注册资本罪的指控 

关于起诉书的此项指控,辩护人认为事实较为清楚,相关证据也较为确实充分,需要解决的仅仅是一个法律评价问题。根据我国法律规定,结合卷宗中的相关证据,辩护人同样不能认同谢某的行为构成虚报注册资本罪的指控。分析如下: 

故意犯罪的本质特征,是行为人在犯罪目的的驱使下,行为产生了社会危害性并且达到了一定的程度。锦程集团注册成立天程房地产开发公司的目的非常清楚,即是为了承接唐家棚户区改造工程。关于此问题,谢某的讯问笔录,及2009年1月13日9时40分至11时10分王某的询问笔录证实的非常清楚:为了合作开发该项目,经建委协调成立天程房地产开发公司。此表明,成立该公司并无任何犯罪意图;后来,由于天龙公司从该项目中撤出,经市政府同意,该项目由锦程房地产承接了,故而天程公司并未进行任何项目的经营,没有对社会产生任何现实的危害后果。因此,注册成立天程房地产开发公司的行为不应作为犯罪处理。 

根据我国现行法律,构成该罪在客观方面有两种情况。其一是,数额巨大、后果严重;其二是,有其他严重情节。锦程集团注册成立天程房地产开发公司的行为并不具备上述哪一个条件,不应作为犯罪来追究刑事责任。如果对这样的行为进行刑事追究,不符合我国刑法维护社会稳定,促进经济发展的宗旨。 

总之,锦程集团注册成立天程房地产开发公司的行为,主观上并无犯罪目的,客观上没有进行任何经营活动,并未产生实际的社会危害后果,且在案发前,即2007年2月15日早已注销。辩护人认为,锦程集团注册成立天程公司的行为,属于“情节显著轻微危害不大”的情况,依照我国刑法第十三条的规定,不应作为犯罪处理。 

六、关于本案的程序问题 

诉讼程序的合法性会影响对案件实体问题的认定。就本案而言,所存在的程序性问题应当引起法庭的重视: 

问题一:本案案情并未涉及国家秘密,谢某获得法律帮助的权利应当得到保障。谢某自2008年4月15日,被本溪市纪委、本溪市人民检察院联合专案组带走后,在失去人身自由的同时也被非法剥夺了获得律师提供法律帮助的权利,一直到2009年2月24日方获准同律师见面。期间,经辩护人多次交涉,本溪市检察院以案件涉及国家秘密为由,于2008年7月1日下达了《不批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》〖本检反贪不准见(2008)1号〗。但是,本案公开开庭审理的事实,以及法庭调查所出示的全部证据表明,本案案情并未涉及国家秘密,因此本案的侦察活动是否合法受到质疑,违法侦查所获得的不利于被告的口供应当予以排除。 

问题二:重要证据没有到案,案件审理并未结束。根据我国刑事诉讼法第一百五十九条“法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。”的规定,辩护人庭前及法庭审理过程中一再提出调取锦程集团以及刀片制造公司的财务帐及相关凭证;被告人谢某在法庭审理中也提出这些问题,并且申请对辽宁立信达会计司法鉴定所出具的《审核报告》、辽宁志诚工程造价有限公司出具的《宾西小区二期2#、3#、4#楼项目工程结算审核报告书》进行重新鉴定。我们认为,为保证案件的正确认定,上述尚未解决的问题应当引起法庭的注意。 

问题三:法庭审理情况表明,不能排除本案的侦查活动存在刑讯逼供情形,侦查阶段获取的、不利于被告人的口供应予排除。法庭审理过程中,被告人谢某不断提出,自己在侦查阶段受到了刑讯逼供,办案人对其进行了肉体折磨和精神摧残。如,用电警棍戳自己的身子,甚至嘴;三伏天给自己长时间裹上棉被;由于疾病自己经常呕吐,可办案人却将这些呕吐物噻回自己的嘴里,逼自己吃下;说某些领导对自己好,逼自己承认给××、××、×××领导行过贿,或者承认跟这些领导上过床等等。 

我们并不否认,谢某对这些说法提供不出证据(事实上谁处于那种情况也都是如此),但是,有两个问题应当引起法庭的注意:1、为什么长时间不准许律师会见,甚至律师提出在监视器中看一眼都未被允许?本案即使真的涉及国家秘密,在监视器中看一眼也是不会泄密的,那么不准许律师会见、不准许律师了解其健康状况的原因又会是什么呢?2、为什么拒不播放同步录音录像?法庭审理中,被告人及辩护人均要求播放对被告人审讯时的同步录音录像,而公诉人却拒绝播放。最高人民检察院关于《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第十五条明确规定,“案件审查过程中,人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的,或者被告人翻供的,或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的,公诉人应当提请审判长当庭播放全程同步录音、录像资料,对有关异议或者事实进行质证。”这一规定表明,公诉机关对其获取口供的合法性负有举证责任。鉴于上述原因,辩护人有充分理由认为本案不能排除侦查中刑讯逼供、违法取证问题。我们提请法庭对此予以高度重视。 

综上所述,根据现有证据对谢某五项罪名的指控均不能成立。 

此致 

本溪市中级人民法院 

  

北京市京都律师事务所律师:田文昌  曹树昌 

2009年10月13日 

 本文转自北京京都律师事务所主页

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